대법원, 2008.10.23, 2008도3970

 【판시사항】

[1] 형법 제247조 도박개장죄의 성립 요건

[2] 성인피시방 운영자가 손님들로 하여금 컴퓨터에 접속하여 인터넷 도박게임을 하고 게임머니의 충전과 환전을 하도록 하면서 게임머니의 일정 금액을 수수료 명목으로 받은 행위를 도박개장죄로 인정한 사례

[3] 구 등급분류심의규정에서 게임물등급위원회의 심의대상인 게임물을 국내서버로 한정한 취지 및 국내서버가 아닌 게임물의 경우 등급분류를 받지 아니한 채 유통 또는 이용에 제공할 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이다. ‘도박’이란 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, ‘영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하고, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되며, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다.

[2] 성인피시방 운영자가 손님들로 하여금 컴퓨터에 접속하여 인터넷 도박게임을 하고 게임머니의 충전과 환전을 하도록 하면서 게임머니의 일정 금액을 수수료 명목으로 받은 행위를 도박개장죄로 인정한 사례.

[3] 게임산업진흥에 관한 법률 제21조에 의하여 게임물등급위원회가 등급분류를 하는 구체적인 절차와 기준 등에 관하여 정하고 있는 게임물등급위원회의 구 등급분류심의규정(2007. 12. 26. 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 제3호에서 게임물등급위원회의 심의대상이 되는 게임물에 관하여 ‘국내서버로 한정’한다고 규정하고 있는 것은, 단지 해당 게임물의 서버가 국내서버가 아닌 경우에는 등급분류 심의대상에서 제외한다는 취지일 뿐이다. 그러므로 해당 게임물의 서버가 국내서버가 아니어서 등급분류를 받지 못하는 경우 그 결과로서 해당 게임물을 유통 또는 이용에 제공할 수 없으며, 구 등급분류심의규정의 위 문구를 근거로 등급분류를 받지 아니한 채 해당 게임물을 유통 또는 이용에 제공할 수 있다고 해석할 수는 없다.  

【참조조문】

[1] 형법 제247조 / [2] 형법 제247조 / [3] 게임산업진흥에 관한 법률 제21조 

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결(공2002상, 1193)  

【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 창원지법 2008. 4. 24. 선고 2007노1768, 2008노401(병합) 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유에 대하여 본다.

1. 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, ‘도박’이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, ‘영리의 목적’이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것으로, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되고, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다 ( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결 등 참조).

위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 각 인정한 다음, 피고인이 창원시 팔용동 (지번 생략) 소재 이 사건 (상호 생략) 성인피시방에서 그곳을 찾은 손님들을 상대로 카운터에 설치된 컴퓨터장치를 이용하여 도박에 사용되는 손님 아이디로 현금을 충전해 주고, 현금을 충전 받은 손님들이 이를 이용해 게임머니를 구입하여 ‘아마존’ 도박게임을 이용하게 하고, 게임종료 후 남은 게임머니를 환전 사이트에서 환전을 받게 하며, 손님들이 게임머니를 구입한 금액의 5%를 수수료 명목으로 지급받아 이익을 취한 행위를 도박개장죄로 인정한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 도박개장죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라고 한다)은 게임산업의 기반을 조성하고 게임물의 이용에 관한 사항을 정하여 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립함으로써 국민경제의 발전과 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지함을 목적으로 하고 있고( 제1조), 게임물의 윤리성 및 공공성을 확보하고 청소년을 보호하기 위하여 게임물등급위원회를 두어 게임물의 등급분류에 관한 사항 등을 심의·의결하도록 하고 있으며( 제16조 제1항, 제2항 제1호), 게임물을 유통시키거나 이용에 제공하게 할 목적으로 게임물을 제작 또는 배급하고자 하는 자는 당해 게임물을 제작 또는 배급하기 전에 게임물등급위원회로부터 당해 게임물의 내용에 관하여 등급분류를 받아야 하고( 제21조 제1항), 제21조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 등급분류 기준 등에 관하여 필요한 사항은 문화체육관광부령으로 정하도록 하며( 제21조 제7항), 제21조 제1항의 규정에 의한 등급을 받지 아니한 게임물을 유통 또는 이용에 제공하거나 이를 위하여 진열·보관하는 행위에 대하여는 형사처벌을 하도록 규정하고 있다( 제32조 제1항 제1호, 제44조 제1항 제2호).

게임산업법의 입법 목적이나 위 규정들의 취지 및 내용 등에 비추어 볼 때, 게임산업법 제21조 제1항 단서에서 인정하고 있는 예외사유에 해당하지 않는 한 게임물을 유통 또는 이용에 제공하기 위하여서는 반드시 게임산업법에 따른 등급분류를 받아야 할 것이고, 이는 해당 게임물의 서버가 국내에 있는지 해외에 있는지 여부에 따라 달리 볼 것이 아니다.

게임산업법 제21조에 의하여 게임물등급위원회가 등급분류를 함에 있어 그 구체적인 절차와 기준 등에 관하여 정하고 있는 게임물등급위원회의 구(舊) 등급분류심의규정(2007. 12. 26. 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제3조 제2항 제3호에서 게임물등급위원회의 심의대상이 되는 게임물에 관하여 ‘국내서버로 한정’한다고 규정하고 있는 것은(2007. 12. 26. 개정된 현행 등급분류심의규정에서는 위와 같은 ‘국내서버로 한정’한다는 문구가 삭제되었다) 단지 해당 게임물의 서버가 국내서버가 아닌 경우에는 등급분류 심의대상에서 제외한다는 취지일 뿐이고, 따라서 해당 게임물의 서버가 국내서버가 아니어서 등급분류를 받지 못하는 경우 그 결과로서 해당 게임물을 유통 또는 이용에 제공할 수 없게 된다고 해석하여야 할 것이지, 위 구 등급분류심의규정의 위 문구를 근거로 해당 게임물의 서버가 국내서버가 아닌 경우에는 등급분류를 받지 아니한 채로 해당 게임물을 유통 또는 이용에 제공할 수 있다고 해석할 수는 없는 것이다 (관할 행정관청의 내부규정에 불과한 구 등급분류심의규정에, 게임산업법이 정하고 있는 ‘등급분류를 받아야 유통 또는 이용에 제공할 수 있는 게임물의 범위’를 임의로 축소하여 ‘해외에 서버가 위치한 게임물’에 대하여는 등급분류를 받지 아니한 채 이를 유통 또는 이용에 제공할 수 있도록 허용하는 규정을 둘 수는 없다).

같은 취지에서 피고인의 이 사건 각 등급분류를 하지 아니한 게임물 이용제공의 점( 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제1호 위반의 점)에 대하여 유죄를 인정한 원심판결은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 게임산업법상 등급분류를 하지 아니한 게임물 이용제공에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 각 인정하고, 그 인정 사실들을 종합하면, 2007. 7. 19. 피고인이 운영하던 창원시 팔용동 (지번 생략) 소재 (상호 생략) 성인피시방에서, 경찰관 공소외 1, 2은 피고인이 위 장소에서 도박게임이 설치된 컴퓨터를 이용하여 위 성인피시방을 운영하면서 도박개장 및 게임산업법 위반 행위를 하고 있는 것을 확인한 후, 위 성인피시방 운영현장을 캠코더로 촬영하고 위 성인피시방 내에 설치되어 있던 컴퓨터를 압수한 것이므로, 위 경찰관들의 위와 같은 행위는 적법한 공무집행이고, 위 경찰관들의 위 압수·수색절차가 적법절차나 비례의 원칙에 위배되었다고 보이지도 아니한다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공무집행방해죄나 압수수색절차에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

게임저널 취재부